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Le Rôle De La Transparence Dans La Lutte Contre La Corruption En Matières Des Marchés Publics : Cas D’enrichissement Illicite Et Conflits D’intérêts

L’enrichissement illicite et les conflits d’intérêts en matière des marchés publics.
Cet article est divisé en deux sections principales qui sont liées l’une à l’autre par une relation d’influence.
La première section concerne l’enrichissement illicite, sa dimension et son impact sur la qualité des services publics, l’économie nationale et même le comportement des individus.
La deuxième porte sur les conflits d’intérêts dans les marchés publics.
(Cet article n’a pas été publié).

Première étude : L’enrichissement illicite

Le phénomène de l’enrichissement illicite est un phénomène ancien, qui est un syndrome intergénérationnel de l’accumulation du temps, et le processus de lutte contre ce phénomène est mis en place il y a des centaines d’années mais c’est pas du tout suffisant.

Ce fléau prend des formes différentes et des degrés divers, il a également des répercussions négatives sur l’économie, le développement, le comportement des individus et la corruption croissante.

Conscient de la nécessité d’ériger en infraction le phénomène de l’enrichissement illicite, qui est une forme de corruption qui crée des déséquilibres dans la vie publique, et de s’employer à combler les lacunes et les trous qui permettent à des personnes de s’approprier illégalement des richesses et à les réprimer plus sévèrement en promulguant des textes de loi définissant la notion et les éléments constitutifs de l’infraction d’enrichissement illicite, le Ministère de la justice et des libertés a proposé le 31 mars 2015 un projet d’amendement complet à l’ensemble du Code pénal après la rédaction d’un nouveau projet de Code pénal qui comprend 598 articles et qui contient le projet de loi 10.16.

Dans ce cadre, le législateur marocain a érigé l’enrichissement illicite en infraction pénale en l’inscrivant dans le projet de loi No 10-16, qui modifie et complète le Code pénal, en l’inscrivant dans les dispositions de la section IV bis, qui complète la section IV relative à la corruption et à l’abus d’influence, et de la section III, qui concerne les infractions et délits commis par des agents contre l’ordre public.

Le législateur marocain, par l’intermédiaire du chapitre 256-8 du projet de code pénal no 10.16, a choisi de lier l’enrichissement illicite au système législatif et réglementaire des lois sur la déclaration de biens, comme c’est le cas par exemple pour la Jordanie et la Tunisie, et de faire en sorte que la connaissance de l’augmentation substantielle et injustifiée du patrimoine des débiteurs soit liée à ce qu’ils ont déclaré dans les différentes stations de leur juridiction ou dans leur parcours professionnel, ce qui fait que cette déclaration est une preuve, ce qui rend toute augmentation significative qu’ils doivent justifier pour prouver leur origine légitime et justifiée. On peut citer à cet égard un exemple parlant de l’ancien chef du gouvernement tunisien Elias Fakhfakh, qui a été porté devant les tribunaux tunisiens pour crimes d’enrichissement illicite, pour faux témoignage et pour ne pas être chargé de gérer les gains dans les délais légaux.

Le législateur marocain a précisé pour le crime d’enrichissement illicite deux éléments obligatoires, l’élément matériel et l’élément moral.

        – Qu’entend-on par élément matériel dans le crime d’enrichissement illicite et quels sont les éléments de cet élément ?

L’élément matériel comprend trois critères principaux : la qualité de l’auteur, le résultat criminel, et le lien de causalité entre le comportement et le résultat.

1. Qualité de l’auteur

Le droit pénal exige que l’auteur présumé ait une qualité, car l’élément matériel est associé à l’existence d’un attribut de l’auteur de l’infraction d’enrichissement illicite, et si l’attribut est absent, les éléments du crime sont perturbés, ce qui signifie qu’il est impossible de condamner l’accusé, ce qui signifie ainsi que l’auteur présumé est un agent public, comme le prévoit l’article 2 de la loi no 01-06.

De ce fait, l s’avère que le législateur marocain introduit l’infraction d’enrichissement illicite dans le système législatif et réglementaire des lois relatives à la déclaration de propriété, ce qui rend la définition et la détermination de cette infraction conforme à certaines des exigences de ces lois.

À cet égard, il convient de noter que le législateur marocain n’a pas précisé explicitement les sources de l’augmentation importante et injustifiée de la richesse, mais a plutôt stipulé une condition de base selon laquelle cette augmentation serait réalisée après la prise de fonction de l’agent public, ce qui est susceptible d’être à l’origine de l’important accroissement de richesse résultant d’une présomption d’exploitation de la fonction ou du statut.

2. Le résultat criminel

Pour le chercheur Jawad Shahbaoui, le résultat criminel est la deuxième caractéristique de l’élément matériel du crime. Le comportement positif ou négatif du délinquant vise à obtenir un résultat précis. Le résultat de l’activité du délinquant dans le crime d’enrichissement illicite est l’augmentation du patrimoine ou de la richesse, très proportionnée au revenu ordinaire que l’agent public gagne. Le gain est tout ce qu’il promet d’être utile, quel que soit son montant, et il est exigé que le crime d’enrichissement soit érigé dans ce projet.

3. Lien de causalité à effet entre le comportement et le résultat

Les auteurs du Code pénal affirment que l’élément matériel du crime est un comportement positif ou négatif, qui aboutit à un résultat préjudiciable à un intérêt juridiquement protégé. Ce comportement doit donc être lié à celui d’un lien de causalité, qui doit être établi pour que toutes les infractions soient fondées sur le caractère physique de l’infraction. Ils affirment que le résultat est le comportement commis, qui attribue le résultat à l’acte, et que le délinquant doit invoquer l’influence pour obtenir de l’argent pour lui-même ou pour d’autres motifs, et que tout lien de causalité avec l’accès à l’argent ou à l’exploitation du service doit être établi par l’auteur de l’infraction c’est pour l’argent ou pour ce dernier.

On peut donc affirmer que le lien de causalité, dans le crime d’enrichissement illicite, est un lien de nature physique, différent du lien de causalité ou de psychologie associé au crime

     – Qu’entend-on par élément moral dans le crime d’enrichissement illicite ?

Du point de vue du droit pénal, l’élément moral de l’infraction d’enrichissement illicite est fondé sur l’intention criminelle constituée par la connaissance et la volonté, c’est-à-dire la volonté d’exercer l’activité criminelle, d’abuser de la fonction, de la qualité ou d’enfreindre la loi, ainsi que la volonté d’obtenir le résultat criminel, c’est-à-dire l’obtention de l’argent.

La volonté de commettre un acte qui doit être considérée comme l’élément moral du crime est l’intention criminelle et l’erreur non intentionnelle, mais la volonté de résultat n’est requise que dans l’intention criminelle de l’infraction, car la volonté de commettre un acte sans résultat peut rendre ce comportement applicable à d’autres infractions.

Pour ce qui est de la contrainte et la sanction pénale, les dispositions légales applicables à la corruption d’un agent public sont les mêmes que pour l’infraction d’enrichissement illicite, l’article 37 punissant l’enrichissement illicite de la même peine que la corruption d’un agent public, si cette infraction est différente, avec une peine d’emprisonnement de deux à dix ans et une amende de 200 000 à 100 000 dirhams. L’article 37 érige en infraction l’enrichissement illicite en tant qu’infraction continue.

Deuxième étude : Conflits d’intérêts dans les transactions publiques

Dans le cadre de l’amélioration du climat des affaires, le Maroc a ouvert d’importants ateliers dans le but d’augmenter le niveau d’attractivité pour les investissements nationaux et étrangers et de les faire venir dans notre pays.

Afin de gagner ce pari, le Gouvernement marocain a créé la Commission nationale des commandes publiques en vue d’instaurer une nouvelle dynamique dans la gestion des marchés publics sur la base des principes de bonne gouvernance et de simplifier les procédures y afférentes, d’assurer l’égalité entre les concurrents et de promouvoir une concurrence loyale en pleine conformité avec la Constitution, en particulier ses articles 35 et 36. Ainsi, la Commission nationale des commandes publiques, qui a remplacé la Commission des marchés publics, est un organe administratif composé d’experts en matière de contrats administratifs en général, et de commandes publiques qui prévoit expressément l’extension de son intervention aux marchés particulier, et qui est indépendante vis-à-vis des entrepreneurs et neutre vis-à-vis de toute autorité présidentielle.

Le décret qui l’a actualisé prévoit expressément l’élargissement de son champ d’intervention pour inclure, outre les marchés publics, les contrats de partenariat entre les secteurs public et privé, ainsi que les contrats de gestion déléguée.

De même, la notion d’ « administration publique » a été étendue, outre les intérêts de l’État, aux institutions publiques, aux collectivités territoriales et à toute autre personne morale de droit public, compte tenu de l’importance et du rôle des opérations publiques et de la nécessité de leur donner une transparence et une clarté suffisantes, notamment après l’inclusion, au chapitre 27 de la Constitution marocaine, du droit d’accès à l’information en tant qu’obligation de lever les obstacles liés aux données et documents concernant les différents aspects de l’administration publique.

La législation et les textes juridiques régissant le système des marchés publics visent à établir des règles de concurrence, à assurer la transparence et à lutter contre la corruption non seulement au niveau national mais aussi au niveau international.

Dans ce contexte, les membres du Groupe intergouvernemental à composition non limitée sur la prévention de la corruption se sont réunis à Vienne le 5 et 7 septembre 2018 dans le cadre de la Conférence des États parties à la Convention des Nations Unies contre la corruption et ont élaboré une convention sous la cote CAC/COSP/WG.4/2018/2, qui engage les États parties à s’attaquer à toutes les formes de corruption liées aux marchés publics et aux conflits d’intérêts, à renforcer les mesures préventives de lutte contre la corruption et à assurer le suivi de la Déclaration de Marrakech sur la prévention de la corruption et la prévention et la gestion des conflits d’intérêts, conformément au paragraphe 4 de l’article 7 de la Convention des Nations Unies contre la corruption.

Cependant, lors d’un colloque organisé dans la faculté de Mohammadia le 5 mars 2020, le professeur de finances publiques et de droit administratif de cette même faculté a expliqué que le législateur marocain n’avait pas défini des procédures claires et réelles pour éviter les conflits d’intérêts dans les marchés publics, notant que la législation marocaine ne réglait pas les conflits d’intérêts en vertu d’une loi spéciale, se contentant de traiter certaines de ses manifestations dans des textes juridiques distincts.

Évoquant la séparation du législateur marocain de la notion de conflit d’intérêts, des cas d’incompatibilité, et de corruption, ainsi que de l’absence de mécanismes juridiques de contrôle des limites de compétence avec impartialité et indépendance, et de l’absence de critères juridiques permettant de distinguer les limites de traitement disciplinaire et de traitement pénal des conflits d’intérêts en général et des marchés publics en particulier, il a souligné qu’il était difficile de limiter les indicateurs de conflit d’intérêts à ces derniers qui ressortaient de la pratique, et donc de recenser les signes d’alerte qui pourraient contribuer à la détection des conflits d’intérêts.

C’est ce que Mohamed benchaaboun, Ministre de l’économie et des finances du gouvernement de l’othmani a révélé, la difficulté de calculer les conséquences négatives de la corruption sur l’économie national.

Lors des débats sur le projet de loi no 46.19 relatif à l’Autorité nationale pour l’intégrité, la prévention et la lutte contre la corruption et la lutte contre les conflits d’intérêts, il a été indiqué que le projet de loi portait sur la règle de la déclaration des conflits d’intérêts; C’est quelque chose qui était courant dans le secteur privé, faisant valoir que, par exemple, un président d’une société ou d’une banque ne pouvait pas acheter des actions ou divulguer des informations, car cela entrait dans un conflit d’intérêts.

On entend par conflit d’intérêts toute situation qui permet à un organe ou à une personne de réaliser un intérêt matériel ou moral au détriment des devoirs fonctionnels. Les gouvernements et les organismes s’efforcent de le combattre par des lois et des politiques concrètes, afin de préserver la bonne gouvernance, la réputation de l’Organisation, l’intégrité du personnel et les intérêts d’autrui.

Ainsi, les « conflits d’intérêts » peuvent être défini comme tout comportement ou toute situation qui, de quelque manière que ce soit, est dans l’intérêt matériel ou moral d’une entité – ou de son représentant officiel – et qui est incompatible avec l’exercice de ses fonctions ou de celles de son représentant officiel.

L’objectif de l’interdiction du « conflit d’intérêts » également exprimé par un chevauchement d’intérêts qu’il soit réel ou potentiel, est de prévenir la formation ou la dégradation des intérêts, de la réputation ou de l’intégrité d’autrui, qu’il s’agisse des personnes physiques, d’organismes ou d’institutions publiques ou privées. Cela s’explique par le respect des dispositions législatives et des mécanismes administratifs pertinents.

Bien que les conflits d’intérêts ne signifient pas nécessairement qu’une erreur a été commise, ils peuvent nuire au travail et à l’intégrité de l’auteur et de son représentant, d’autant plus que l’une de leurs causes principales est la tendance à l’intérêt personnel, le népotisme et le népotisme résultant d’une relation de parenté, d’amitié ou de partenariat, ou l’influence d’une relation hostile.

La transparence financière est une procédure politique de prévention des conflits d’intérêts, qui oblige les fonctionnaires à faire des déclarations concernant eux-mêmes, leur épouse ou leur conjoint et leurs enfants mineurs. Ces déclarations contiennent une attestation selon laquelle les avoirs financiers dont ils disposent ne constituent pas un conflit d’intérêts entre l’exercice des fonctions officielles du fonctionnaire et les intérêts de l’organisme dans lequel il travaille, ainsi, les politiques visant à prévenir les conflits d’intérêts empêchent les fonctionnaires d’accepter ou de faire un don, une hospitalité ou une distinction quelconque de la part de leurs clients, s’ils sont susceptibles d’avoir une incidence sur leurs fonctions officielles ou de contrevenir à leurs obligations juridiques ou administratives.

Certains organismes exigent le consentement préalable de leur administration pour que leurs employés acceptent l’une quelconque de ces actions, ou bien les dons en nature doivent être remis à l’administration à leur réception et empêchés d’utiliser ou de divulguer à quiconque les informations dont ils disposent en leur qualité de fonctionnaire, quel qu’en soit le rapport, dans l’intérêt de celui-ci ou à un autre organisme à but lucratif ou à but non lucratif.

 En guise de conclusion, l’ensemble des idées sur ce sujet nous amène à croire que l’utilisation de mécanismes juridiques dans la lutte contre l’enrichissement illicite est nécessaire à la promotion du climat des affaires et de l’investissement, mais également à la croissance et au décollage économique.

En l’absence de l’utilisation de mécanismes juridiques pour lutter contre l’enrichissement illicite et les conflits d’intérêts, les portes restent ouvertes et éclairées par des catastrophes économiques qui affectent sans aucun doute tout ce qui est social.

Donc dans quelle mesure les mécanismes juridiques ou les lois qui luttent contre de tels phénomènes dans notre pays sont-elles activées, et dans quelle mesure le principe de la corrélation entre la responsabilité et la reddition des comptes est-il activé ?

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